司法考试刑法(司法考试刑法考点)

　 司法考试刑法考点：犯罪中止与预备犯、未遂犯的区别

　是否自动放弃(自动性)能达目的而不欲(犯罪中止)*欲达目的而不能(犯罪未遂)

　1.“自动性”的把握

　“自主”放弃，没有遭遇障碍的情况下放弃。常见情形如：出于真诚的悔悟;对被害人的怜悯;受到他人的规劝;害怕受到法律惩罚、神意报应，等等。

　(1)不以有悔改之心为必要;

　(2)在没有遭遇障碍时，因惊愕、恐惧、厌恶而放弃的，如对被杀者流血、痛苦的表情感到恐惧;对被****妇女老丑、残疾容貌感到嫌弃厌恶;因被害人是熟人而放弃的，有自动性(“熟人”本身不足以阻止犯罪的继续，所以行为人因为对方是“熟人”而停止的，一般成立中止。但也有例外，如：甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。甲的行为属于犯罪未遂，因为太熟了，从感情上讲，没法抢)。

　(3)作案时害怕被发现而停止的，如果被发现犯罪不可能继续进行或被抓获，不是自动;如担心名声受损、日后被发现受处罚，是自动的。

　(4)在犯罪目标极其特定的情况下，目标出现障碍而停止的，如甲潜入乙宅偷L名画，未找见L名画，未动乙家其他财物而离去;丙受托刺杀C，举枪瞄准后发现不是C，未射击，不是自动的，不能成立中止。

　(5)只需放弃正实施的特定罪即可，至少在其放弃的那个罪上成立中止。如甲对乙女施暴原本想****，过程中发现提包有巨额现金，便拿了包放过了乙女。成立抢劫罪，但****中止。

　2.意志以外的原因(外界的阻碍意志·行为·结果的原因)

　题例A.甲正在他人住宅内实施抢劫，忽然听到警车声音，以为是警察来抓自己，便被迫逃离现场(未遂)。

　B.乙将B打昏后拖入水中，以为B必死无疑，但适逢过路人将B救活(未遂)。

　例题·多选题下列哪种情形不是中止?( )

　A.H侵入仓库后发现财物过多，打算回去开车来窃取

　B.G打算窃取现金，但因为有宝石，就只窃取了宝石而没有窃取现金

　C.F在其放火行为还没有既遂的情况下，喊了一声“救火呀”，然后便逃走。他人将火扑灭

　D.H为杀乙而向乙的静脉注射大量空气，H反悔后将乙送往医院抢救，但乙仍然死亡

　[正确答案]ABCD

　[答案解析]本题考核犯罪中止。犯罪中止是指犯罪分子在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的行为。这里要求“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生”，据此可知，ABCD均不符合。

　选项A中，行为人没有放弃犯罪的意图，不是犯罪中止。

　选项B中，行为人对于窃取宝石构成犯罪既遂。

　选项C中，行为人的行为不属于中止，行为人的表现不够真诚。中止行为表现为采取积极有效措施防止犯罪结果发生，有效防止犯罪结果发生的行为，不以行为人单独实施为必要，但行为人必须作出了真挚的努力，其行为对防止犯罪结果发生起到了决定性作用，否则不成立犯罪中止。

　选项D中，行为人的行为缺乏中止的有效性。

　3.中止犯的时间条件

　在犯罪过程中，包括：A.预备过程，B.实行过程;C.实行终了犯罪结果发生之前。

　分类：A.预备阶段中止;

　B.实行阶段中止;

　C.实行终了时：a.积极的中止(须有阻止结果的行动);b.消极的中止(放弃实施侵害行为)。

　*犯罪既遂或(因意志以外原因)未遂的，不成立中止。但自动放弃可重复加害的行为，可成立中止。

　题例1乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，没有打中;在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪。乙的行为是未遂还是中止?法律 敎育 网

　答案中止。

　题例2甲欲杀乙，埋伏在路旁开枪射击但未打中乙。甲枪内尚有子弹，但担心杀人后被判处死刑，遂停止射击。甲是否成立犯罪中止?

　答案成立。因为甲自动放弃了可重复加害的行为。

　例题·多选题下列哪些选项不构成犯罪中止?( )(2011年)

　A.甲收买1名儿童打算日后卖出。次日，看到拐卖儿童犯罪分子被判处死刑的新闻，偷偷将儿童送回家

　B.乙使用暴力绑架被害人后，被害人反复向乙求情，乙释放了被害人

　C.丙加入某恐怖组织并参与了一次恐怖活动，后经家人规劝退出该组织

　D.丁为国家工作人员，挪用公款3万元用于孩子学费，4个月后主动归还

　[正确答案]ABCD

　[答案解析]本题考核犯罪中止。《刑法》第二十四条第一款规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

　选项A不成立犯罪中止。根据《刑法》第二百四十条第二款的规定，拐卖妇女、儿童的，只要行为人以出卖为目的，实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的，就成立拐卖妇女、儿童罪的既遂。据此可知，甲以出卖为目的购买儿童的行为，已经成立了拐卖儿童罪的既遂，他事后将儿童送回家的行为属于犯罪后的悔改表现，可以在量刑上有所体现，但不能成立犯罪中止。

　选项B不成立犯罪中止。绑架罪侵犯的客体是复杂客体，即他人的人身自由权和财产权。乙使用暴力将被害人绑架的行为，已经侵犯了被害人的人身自由权，该绑架行为已经完成，成立犯罪既遂。后经被害人反复求情将其释放的行为属于犯罪后的悔改表现，可以在量刑上有所体现，但不能成立犯罪中止。

　选项C不成立犯罪中止。组织参加恐怖活动罪是指加入恐怖活动组织，使自己成为该组织成员的行为。丙加入了该恐怖组织，且参与了一次恐怖活动，已经成立参加恐怖组织罪的既遂，其后的退出行为只可以在量刑上有所体现，但不能成立犯罪中止。

　选项D不成立犯罪中止。挪用公款罪的既遂标准之一，即为挪用公款数额较大，超过三个月未还。丁的行为已经构成了挪用公款罪的既遂，不可能再成立犯罪中止。

　4.中止的客观性(中止行为表现)

　在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

　(1)在尚未实行终了造成危险时，(消极)放弃犯罪即可，如预备、刚着手时。(消极中止)

　(2)在已经实行终了造成危险时，(积极)阻止危害结果发生，(积极中止)。

　例题·多选题甲为杀乙而向乙开了一枪，仅造成乙手臂轻微擦伤，即离去。下列正确的说法是( )。

　A.乙装死，甲以为大功告成而离去，实行终了的未遂，不是中止

　B.甲见乙臂膀流血，面目惊恐，没有开第二枪，知道乙只受轻微伤无大碍便自行离去。中止

　C.甲见乙倒地且能闻其呻吟哭泣声，知乙中弹但不知伤势如何，见地处山林四下无人，径自离去。乙见甲远去，赶快逃生。未遂

　D.甲急送乙到医院，医生给乙简单包扎一下完事。其实，即使甲不送乙去医院乙也不可能死亡。中止

　[正确答案]ABCD

　[答案解析]本题考核犯罪中止。犯罪中止是指犯罪分子在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的行为。

　5.有效性：

　*可因借助他人帮助而成立：如电话急救中心有效抢救。

　在共同实行的情况下，认定部分共犯中止，需要其有效阻止了犯罪，使犯罪没有既遂;在教唆、帮助的情况下，应当撤回自己的教唆、帮助。否则，不能单独成立中止。

司法考试冲刺阶段重点、难点汇编——《刑法学》辅导：犯罪客观要件

　一、犯罪客观要件的要素：

　包括具体要件或者是要素。

　1.犯罪行为（危害行为）

　2.行为的结果

　3.行为的对象

　4.行为的手段和方法

　5.行为的时空条件

　把要件分为必要要件和选择要件。

　必要要件是指任何一个犯罪所必须要求的要件（要素）是必要要件。

　选择要件是指行为之外的要件都属于选择要件。

　行为是任何犯罪构成所必须具备的。

　结果：有的罪有结果的要求，有的罪没有结果的要求。如一些危险犯定罪的要求是只要造成这种发生危险就可以。

　二、危害行为

　危害行为是在人的意志或者意识支配之下的行为，无意识的举动和非意识支配下的行为不能作为犯罪行为。

　客观上分为两种基本形式：作为与不作为。

　持有型形犯罪：如非法持有枪支弹药罪、非法持有毒品罪、非法持有假币罪，通说上认为是作为的犯罪行为。持有型形犯罪还带有继续犯或持续犯特点。

　重点把握不作为的行为构成犯罪的条件。

　不作为构成犯罪的前提条件：

　1.行为人有作为的、特定的法律义务；具有特定性、法律性

　2.不作为构成犯罪义务的来源包括：

　（1）法律的规定；可以是刑事法律规定，也可以是非刑事法律规定，如遗弃罪、偷税罪

　（2）职务上、业务上的要求；

　例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务等等。

　注意：行为人必须在履行职务或者从事业务的活动中才会产生本义务

　（3）法律行为引起的义务

　主要指合同行为

　例如，合同行为、自愿接受行为等可能导致行为人负有实施一定积极行为的义务。

　（4）先前行为引起的义务

　这是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。（先行行为又叫前行行为）

　例如，成年人带着儿童游泳时，就负有保护儿童生命安全的义务。

　先行行为是否包括犯罪行为，在理论上存在争议：一种观点认为，先前行为包括犯罪行为，即犯罪行为引起危险也能成为义务来源；另一种观点认为，先前行为不包括犯罪行为，否则会使绝大多数一罪演变为数罪。

　先前行为是否包括无过错行为，无过错行为导致了危险，先前行为应当包括无过错行为。例如，小孩在麦垛中玩被插中。

　2.行为人能够履行该特定法律义务而不履行

　法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。至于行为人能否履行义务，则应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。

　三、不作为犯的理论分类：纯正（真正）的不作为犯和不纯正（不真正）的不作为犯

　纯正的不作为犯或真正不作为犯，即刑法分则明文规定只能由不作为构成的犯罪。

　如，偷税罪、遗弃罪、丢失枪支不报罪、属于纯正的不作为犯。

　不纯正的不作为犯或不真正不作为犯，即行为人以不作为形式实施的通常作为形式的犯罪。

　如，故意杀人罪。

　在过去有一案例引起争议比较大，如妻子要自杀，丈夫不救助，置之不理，丈夫能不能构成不作为的犯罪。在实务中，有的定罪，有的没有定罪，定罪的情况妻子自杀是由于丈夫的某种过错行为所导致的。

　区分作为与不作为具有重要意义，特别是不作为概念的确立，有利于合理确定犯罪范围，正确区分罪与非罪，在许多情况下，也有利于区分此罪与彼罪、一罪与数罪。

　四、危害结果的意义

　1.区分罪与非罪的标准之一。

　2.区分犯罪形态的标准之一。

　3.影响量刑轻重的因素之一。

　危害结果的类型划分：

　有的罪是以发生结果作为既遂条件的称为结果犯。

　有些罪是以发生结果的危险作为犯罪既遂标准。

　生产、销售不符合标准的医用器材罪，刑法修正案把这个罪作了修改，修改最重要的是把这个罪由“结果犯”修改为“危险犯”。生产销售不符合卫生标准的医疗器械医用卫生材料足以对人体健康造成危害，构成犯罪。

　只要有实施行为而不要求发生结果的犯罪行为，行为实施完毕，犯罪既遂的，这类犯罪称为行为犯。

　结果加重犯，刑法在基本的犯罪构成之外规定了要加重处罚的结果，按照刑法分则的具体规定要加重处罚。所以，结果加重犯只能是法定的，也就是刑法分则有明文规定的。还要注意行为人对这种加重犯的处罚结果通常是过失。但是，有些罪也有故意的。

　五、因果关系的判断标准

　1.条件说的判断标准与实例

　2.因果关系与刑事责任的关系

　注意因果关系的客观性。因果关系只是负刑事责任的客观条件之一，有因果关系未必都要负刑事责任。如果没有罪过或者不具备主体资格，即使有因果关系也不负刑事责任。

　3.因果关系的中断

　注意：介入的因素是异常的因素，也是行为人无法预料的因素。

　下列关于刑法上因果关系的说法哪些是正确的？（2003年考题多选41）

　A.甲欲杀害其女友，某日故意破坏其汽车的刹车装置。女友如驾车外出，15分钟后遇一陡坡，必定会坠下山崖死亡。但是，女友将汽车开出5分钟后，即遇山洪暴发，泥石流将其冲下山摔死。死亡结果的发生和甲的杀害行为之间没有因果关系。

　B.乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了7刀，被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系。

　C.丙追杀情敌赵某，赵狂奔逃命。赵的仇人郝某早就想杀赵，偶然见赵慌不择路，在丙尚未赶到时，即向其开枪射击，致赵死亡。赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系。

　D.丁持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所，意图杀死钟某。在两人厮打时，钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡。钟的死亡和丁的杀人行为之间存在因果关系，即使丁对因果关系存在认识错误，也构成故意杀人罪既遂。

　答案：ABCD

　六、行为对象

　在刑罚分则中如果有特别规定，要注意它的特别规定。如侮辱国旗、国徽罪，行为对象是国旗和国徽；盗掘古文化遗址、古墓葬罪，行为对象是古文化遗址、古墓葬；强*罪，行为对象是妇女。

　客观要件中的行为手段或者方法，要注意有些特别规定。如，强*罪、抢劫罪、劫持航空器罪等手段都是要求暴力、胁迫或其他方法。

　客观要件中的行为的时空条件，如非法捕猎罪，非法捕捞罪，都是作为定罪要件的。而有些情况下，时空条件是作为加重处罚的情节。如抢劫罪中的在公共交通工具上抢劫、入户抢劫，对于地点的要求，不是对抢劫定罪的要件，而是属于抢劫罪加重处罚的情节。